El passat 27 de setembre el Senat ha aprovat el projecte de llei de Contractes del Sector Públic pel qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives 2014/23/UE i 2014/24/UE sobre contractació pública i a l’octubre, molt previsiblement, el Congrés aprovarà definitivament la nova Llei de Contractes del Sector Públic. Recordem que es tracta d’una norma bàsica i, per tant, aplicable a tot l’Estat, sens perjudici dels diferents desenvolupaments i concrecions que en puguin fer les Comunitats Autònomes. També cal recordar que portem un retard de més d’un any respecte del termini previst pel dret europeu per dur a terme aquesta transposició, que va finalitzar el 18 d’abril del 2016, i que la majoria d’estats europeus amb economies avançades, des del Regne Unit a França, Dinamarca, Holanda,  Itàlia o Alemanya, ja fa temps que estan aplicant les anomenades Directives de quarta generació.

Són moltes les expectatives i les crítiques que fins ara ha generat el projecte de llei estatal des que va iniciar la seva tramitació l’octubre del 2016. Cal destacar en aquest sentit que és un text força continuista respecte de l’actual i això es reflecteix tant en l’estructura i en el grau de detall del projecte com en el seu contingut. A grans trets, es manté la distinció actual entre contractes harmonitzats i no harmonitzats, als efectes de la seva subjecció al dret europeu, i també la distinció en tres nivells d’aplicació de la legislació de contractes (tot mantenint les instruccions internes per als anomenats poders no adjudicadors, però amb restriccions).

En relació als tipus contractuals, les principals novetats són la supressió del contracte públic-privat i el canvi en la configuració del contracte de gestió de serveis públics (per aplicació de la Directiva 2014/23/UE), que queda substituït pel nou contracte de concessió de serveis caracteritzat per la transferència de risc al contractista. Pel que fa als procediments contractuals, es mantenen els procediments existents i es regulen els nous procediments previstos a les directives: l’associació per a la innovació i el sistema dinàmic d’adquisició, així com dos procediments simplificats.

Tanmateix, el text aprovat pel Senat presenta algunes novetats destacables respecte de versions anteriors. La principal és la incorporació al nostre ordenament jurídic del concepte de compra pública estratègica contingut a les Directives europees. Això significa un canvi de paradigma: fins ara, la selecció dels proveïdors dels béns i serveis públics es basava de forma predominant en el preu, mentre que les Directives europees contemplen que aquesta selecció es faci en termes d’una major relació preu-eficàcia i que les compres públiques puguin perseguir també objectius secundaris de caràcter social, ambiental, d’innovació o de foment de la participació de les PIME.

A Catalunya, des de fa un any i mig, aproximadament, el Govern de la Generalitat ja va decidir aplicar i desenvolupar les noves polítiques de contractació pública estratègica i, en conseqüència, fomentar la incorporació d’objectius socials i d’igualtat, ambientals, d’innovació i per afavorir l’accés de les PIME en els procediments de selecció de les administracions públiques catalanes, dins l’àmbit de les seves competències. Al mateix temps s’han impulsat mesures per fomentar la transparència, la lliure concurrència, l’ètica i la responsabilitat social en la contractació pública. Aquest canvi de model s’ha articulat bàsicament al voltant de dues lleis plenament vigents i aplicables com són el Decret-llei 3/2016, de 31 de maig, de mesures urgents de contractació pública, i l’article 159 de la Llei 5/2017, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic que acompanya la llei de pressupostos, i dos projectes de llei en tràmit: el projecte de llei de mesures urgents de contractació pública (que substituirà el Decret-llei 3/2016 quan s’aprovi) i el projecte de llei de contractes de serveis a les persones, aprovat pel Govern el dia 29 d’agost i que acaba d’entrar al Parlament de Catalunya per a la seva tramitació. Aquest darrer text desenvolupa les Directives europees amb l’objectiu de millorar la qualitat dels anomenats serveis a les persones quan es contractin amb empreses o entitats privades i del tercer sector tenint en compte criteris específics d’adjudicació, de solvència i condicions especials d’execució dels contractes amb la finalitat d’assegurar la qualitat de les prestacions en benefici dels usuaris dels serveis.

Són moltes, doncs, les novetats normatives en l’àmbit de la contractació pública en aquests moments. En quina mesura la legislació catalana pot quedar afectada pel projecte de llei de l’Estat?

D’entrada, cal assenyalar que tant les lleis en vigor de la Generalitat (el Decret-llei 3/2016 i l’article 159 de la Llei 5/2017) com el projecte de llei de l’Estat tenen un objectiu comú: incorporar el model europeu de compra pública estratègica i desenvolupar-lo. En conseqüència, entre elles hi ha més coincidències que no pas diferències.

En aquest sentit, l’article 1.3 del projecte de llei estableix la incorporació de forma transversal i preceptiva de criteris socials i ambientals en tota contractació pública, sempre en relació amb l’objecte del contracte, i l’article 145 estableix que la selecció de proveïdors s’haurà de basar en la millor relació qualitat-preu tenint en compte una pluralitat de criteris (entre els quals hi ha els ambientals i els socials, els relatius a la qualificació del personal i els relatius al servei postvenda i a l’assistència tècnica). L’article 6 del Decret-llei 3/2016 també contempla aquesta visió estratègica de la contractació pública en preveure que l’adjudicació es fonamenti en la millor relació cost-eficàcia tenint en compte el cicle de vida dels béns i serveis (càlcul que el projecte de llei estatal preveu a l’article 148), i l’article 159.2.1 de la Llei catalana 5/2017, per la seva banda, estableix que els plecs de clàusules dels contractes podran preveure com a criteris de solvència o com a condicions d’execució dels contractes, el compliment pels licitadors d’uns requisits mínims salarials, d’estabilitat i de salut laboral, de responsabilitat ambiental i de mesures de foment de la igualtat de gènere i de la conciliació personal, en relació amb l’objecte del contracte. Per tant, no hi ha cap contradicció entre aquestes normes sinó que responen als mateixos objectius.

També hi ha coincidència en el fet que el projecte de llei estatal preveu que en el contractes amb prestació intel·lectual (com és el cas dels contractes d’enginyeria, arquitectura, etc.) els criteris de qualitat han de representar almenys un 51% de la puntuació, a l’igual que ho estableix la  Llei catalana12/2017, d’arquitectura.

Pel que fa a mesures per facilitar l’accés de la PIME a la contractació pública, tant el Decret-llei 3/2016 com el projecte de llei estatal preveuen l’obligatorietat d’emprar el Document Europeu Unificat de Contractació (DEUC) en substitució dels documents previstos per la legislació vigent, i la   divisió obligatòria en lots dels contractes o bé l’emissió d’un informe preceptiu en el cas que això no sigui possible. El projecte de llei estatal hi afegeix uns supòsits legals en què s’entendrà que la divisió no és possible i conté una regulació més detallada (article 99). Així mateix, el projecte de llei estatal preveu en la disposició addicional 51a. la possibilitat de pagament directe als subcontractistes.

Entre les novetats que afecten la transparència i la prevenció del frau en la contractació pública, destaquem que el projecte de llei estatal suprimeix el procediment negociat per raó de quantia, tal com ja va fer en el seu dia a Catalunya el Decret-llei 3/2016, de 31 de maig, i rebaixa els llindars de la contractació menor (40.000 euros en el cas del contracte d’obres i 15.000 euros en el cas de serveis i subministraments), tot mantenint el límit d’un any en la durada i el seu caràcter improrrogable. L’article 159.1.3 de la Llei catalana 5/2017 afegeix requisits addicionals de control de la contractació menor compatibles amb aquesta regulació.

Un altre dels canvis destacables del projecte de llei estatal com és la figura de la concessió de serveis amb transferència de risc també fou introduïda a Catalunya mitjançant el Decret-llei 3/2016, de 31 de maig.

Pel que fa a mesures de simplificació procedimental, l’article 159 del projecte de llei estatal regula dos procediments simplificats, que constitueixen una de les grans novetats d’aquest text en la mesura que responen a un dels clams més unànims de tots els agents que intervenen en els procediments contractuals: la necessitat de reduir terminis. Així, s’estableix un procediment simplificat per a obres (fins a 200.000 euros) i serveis i subministraments (fins a 100.000) euros, sempre que no hi hagi criteris d’adjudicació que comportin judici de valor (o aquests no superin el 25% de la ponderació aplicable, llevat que l’objecte del contracte sigui una prestació intel·lectual, en què podran assolir el 45%), i un procediment super simplificat per a obres de menys de 80.000 euros i serveis i subministraments fins a 35.000.

Recordem que, a Catalunya, el Decret-llei 3/2016 ja va regular unes “mesures eficients de gestió” que permeten reduir terminis en el procediment obert, sense tenir en compte si hi ha criteris d’adjudicació amb judici de valor o no, i que aquestes mesures són perfectament compatibles amb els dos  procediments simplificats.

Pel que fa a mesures de caràcter social, l’article 159 de la Llei catalana  5/2017 estableix obligacions per al contractista en el cas que sigui procedent la subrogació de personal  i la necessitat d’incloure tots els costos directes i indirectes, inclosos tots els laborals i de seguretat social,  en el preu del contracte. Aquestes previsions també es contenen en el projecte de llei estatal.

Igualment, cal fer esment que el Decret-llei 3/2016 regula a les disposicions addicionals tercera i quarta les figures del concert i de la gestió delegada per a la prestació de serveis socials i ocupacionals. El projecte de llei estatal dóna aixopluc a aquesta regulació en preveure que la legislació autonòmica pot regular formes no contractuals per a la prestació d’aquests serveis.

La principal diferència entre la legislació catalana i el projecte de llei estatal la trobem en la regulació de les modificacions contractuals. En aquest cas, el Decret-llei 3/2016 va recollir el que disposa la Directiva 2014/24/UE, en la mesura que es va considerar que tenia efecte directe. Tanmateix, el legislador estatal ha optat per una interpretació més restrictiva d’aquesta regulació.

Una altra diferència és la nova regulació dels encàrrecs de gestió i els mitjans propis que conté el projecte de llei amb caràcter bàsic i que pot obligar a revisar el model de relació existent fins ara entre les administracions públiques catalanes i llur sector públic.

Per últim, una important novetat del projecte de llei estatal és la regulació del nou model de governança de la contractació pública, integrat per la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat, en la qual es crea un Comitè de cooperació (amb representació de les Comunitats Autònomes) i una Oficina Independent de Regulació i Supervisió de la Contractació Pública (de la qual depèn l’Oficina Nacional d’Avaluació creada per la Llei 40/2015). Aquesta Oficina Independent, adscrita al Ministeri d’Hisenda i Funció Pública, té a grans trets les funcions de coordinació de la supervisió de la contractació del conjunt del sector públic, vetllar per la correcta aplicació de la legislació de la contractació pública i pel seu estricte compliment (en especial, pel respecte als principis de publicitat i concurrència), per promoure la lliure concurrència i les bones pràctiques i per verificar el compliment de les obligacions de transparència. Tot i que aquesta regulació és un pas endavant important envers la transparència, la supervisió i la prevenció del frau en la contractació pública, el text es pot considerar, globalment, poc ambiciós, des d’aquest punt de vista.

En definitiva, es pot concloure que el Decret-llei 3/2016 i l’article 159 de la Llei 5/2017 ja han avançat, en gran part, a Catalunya, l’aplicació de les noves directives de contractació pública i que el projecte de llei estatal no introdueix grans novetats en relació a la legislació catalana aplicable, llevat d’algun aspecte puntual com són les modificacions contractuals.

Mercè Corretja Torrens
Directora General de Contractació Pública